Por: Carlos Correa García

Recientemente se hizo pública la Sentencia 112-21-IN/25, de 11 de diciembre de 2025, mediante la cual la Corte Constitucional (la “Corte”) declaró la inconstitucionalidad del numeral 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica (la “LOSPEE”). En ella, la Corte también se pronunció sobre el alcance del inciso segundo del artículo 316 de la Constitución, que contempla la posibilidad de delegar, de manera “excepcional”, la participación en sectores estratégicos y servicios públicos a la iniciativa privada.

Dado el impacto de esta sentencia en el régimen del sector estratégico de la energía eléctrica, conviene realizar una primera aproximación a su contenido, con el propósito de identificar algunos criterios jurídicos que, sin duda, incidirán de forma relevante en la configuración futura de dicho régimen.

Como punto de partida, nos referiremos brevemente al contexto de la acción de inconstitucionalidad que dio origen a la sentencia:

• El 01 de diciembre de 2021 se presentó una demanda de inconstitucionalidad por el fondo contra varias disposiciones de la Ley Reformatoria a la LOSPEE, publicada en el Registro Oficial Cuarto Suplemento No. 452, de 14 de mayo de 2021. Se impugnaron, entre otros, el numeral 5 del artículo 3 de la LOSPEE y el numeral 1 del artículo 25 de la misma ley.¹
• En lo que respecta al artículo 3, numeral 5, el accionante sostuvo que la reforma convertía a una persona jurídica dedicada a una actividad productiva en una “productora de electricidad”. Ello implicaría, en la práctica, que ya no generaría energía exclusivamente para su “consumo propio”, sino que podría destinar los excedentes –sin límite, en la opinión del accionante– al mercado general. A su juicio, esta modificación desnaturalizaría el régimen de “delegación excepcional” en la gestión de sectores estratégicos por parte de la iniciativa privada, previsto en el artículo 316 de la Constitución.²
• En relación con el artículo 25, numeral 1, de la LOSPEE, el accionante alegó que la causal de delegación para permitir la participación en el sector eléctrico de empresas de capital privado, de economía popular y solidaria, así como de empresas estatales de la comunidad internacional, basada en la satisfacción del “interés público, colectivo o general”, vaciaría de contenido la excepcionalidad prevista en el artículo 316 de la Constitución. A criterio suyo, se trata de una categoría tan amplia que, en la práctica, permitiría una apertura generalizada a la participación privada en un sector reservado al Estado.³

Al analizar la demanda, la Corte advirtió que, desde su presentación, la LOSPEE había sido objeto de varias reformas ulteriores. No obstante, determinó que existía “unidad normativa” y procedió a realizar el control de constitucionalidad sobre el texto vigente. En particular, respecto del artículo 25, la Corte observó que este había sido reformado en 2024 y que su redacción no coincidía exactamente con la vigente al momento de la presentación de la demanda. Sin embargo, concluyó que tales modificaciones respondían principalmente a una reorganización normativa y a una ampliación formal del catálogo de posibles delegatarios, sin alterar el contenido esencial de las causales de delegación ni los problemas de constitucionalidad planteados por el accionante.⁴

Explicado lo anterior, antes de efectuar el control abstracto de constitucionalidad sobre las normas impugnadas, la Corte analizó la suficiencia de la carga argumentativa de los cargos planteados en la demanda. Sobre la mayoría de ellos, resolvió que no se cumplía con los estándares mínimos exigidos por la normativa aplicable en materia constitucional, por lo que rechazó dichos cargos y consideró que no correspondía formular problemas jurídicos ni realizar un análisis de fondo.⁵

No obstante, la Corte determinó que sí se cumplía con la carga argumentativa mínima respecto de los cargos relacionados con el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 1 del artículo 25 de la LOSPEE, previamente mencionados. En consecuencia, planteó los siguientes problemas jurídicos a resolver: (i) ¿El artículo 3(5) de la LOSPEE es contrario al artículo 316 de la Constitución por afectar la delegación excepcional a la iniciativa privada en el sector estratégico de la energía eléctrica?; y (ii) ¿El artículo 25(1) de la LOSPEE es contrario al artículo 316 de la Constitución porque la causal de excepcionalidad para la participación privada, basada en la satisfacción del “interés público, colectivo o general”, elimina el carácter excepcional previsto en el artículo 316?

1. Constitucionalidad del numeral 5 del artículo 3 de la LOSPEE

Sobre el primer problema jurídico planteado, la Corte inició explicando el régimen constitucional aplicable a los sectores estratégicos y, en particular, al sector estratégico y servicio público de energía eléctrica, conforme a los artículos 313, 314, 315 y, especialmente, el 316 de la Constitución. Concluyó que, según dichas disposiciones, el Estado se reserva la administración, regulación, control y gestión de los sectores estratégicos, incluyendo el eléctrico, manteniendo una “posición rectora” sobre ellos.⁶

En virtud de ello, el Estado es el encargado de gestionar dichos sectores y, como tal, ostenta la facultad de (i) “autorizar” a empresas públicas para la prestación del servicio público de electricidad, o (ii) “delegar” la participación en ese sector.⁷

Respecto de esta segunda facultad –léase, la delegación–, la Corte precisó que el artículo 316 distingue dos supuestos claramente diferenciados: (a) la “delegación ordinaria”, prevista en el inciso primero, que recae sobre empresas mixtas con mayoría accionaria estatal; y (b) la “delegación excepcional”, contemplada en el inciso segundo, que permite delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria únicamente de forma excepcional, en los casos que establezca la ley y bajo requisitos definidos. Sobre esta última, la Corte enfatizó que “[e]sta excepcionalidad no es solo una formalidad, sino un mecanismo para asegurar que el Estado mantenga el control y gestión de los sectores estratégicos, con el fin de evitar que la participación de actores no estatales se vuelva la regla general”.⁸

Explicado el régimen constitucional, la Corte analizó la norma impugnada y concluyó que el numeral 5 del artículo 3 de la LOSPEE no amplía de manera indiscriminada la intervención privada en el sector eléctrico, convirtiendo a los “autogeneradores” en empresas productoras orientadas al mercado, tal como alegó el accionante.⁹ A criterio de la Corte, el artículo 3(5) permite que una persona jurídica privada genere energía únicamente para cubrir su propio consumo, y que los excedentes previstos en la norma tienen un carácter “estrictamente residual”.¹⁰ Su existencia –según lo explicado por la Corte– no depende de una actividad empresarial orientada a la venta de energía, sino “[…] del simple hecho de que, en determinados momentos, la capacidad de la persona jurídica como autogenerados pueda superar su consumo propio”.¹¹

Por ello, la Corte consideró que esta disposición no altera la excepcionalidad prevista en el artículo 316, pues no configura una delegación para que actores privados “participen ilimitadamente en la producción del sector eléctrico”, sino que simplemente “[…] reconoce un fenómeno técnico inherente a la autogeneración: la existencia o no de excedentes”.¹² En virtud de todo lo anterior, la Corte concluyó que el artículo 3(5) de la LOSPEE no es contrario al régimen de delegación excepcional establecido en el artículo 316 de la Constitución, por lo que desestimó la alegación de inconstitucionalidad.¹³

2. Constitucionalidad del numeral 1 del artículo 25 de la LOSPEE

Posteriormente, la Corte examinó el artículo 25(1) de la LOSPEE. En primer lugar, señaló que, bajo el principio de “libre configuración legislativa” y la remisión expresa a la ley contenida en el inciso segundo del artículo 316 de la Constitución, el legislador dispone de un amplio margen para regular los sectores estratégicos dentro del marco constitucional, especialmente para “[…] establecer los casos específicos de excepción para la iniciativa privada en esas actividades”.¹⁴ Sin embargo, precisó que este margen “[…] no es absoluto, pues debe respetar los límites constitucionales”.¹⁵

Explicado ello, la Corte advirtió que el texto del numeral 1 del artículo 25, al emplear la fórmula “[c]uando sea necesario para satisfacer el interés público, colectivo o general”, no identifica un supuesto concreto que habilite la delegación excepcional de participación privada en el sector eléctrico, conforme lo exige el artículo 316.16 A criterio de la Corte, “[…] su generalidad impide comprender qué situaciones específicas justificarían la delegación excepcional de la participación en los sectores estratégicos”.¹⁷ Además, agregó que la norma impugnada carece de criterios “materiales”, “técnicos” o “fácticos”, pues no define circunstancias concretas y delimitadas, como podrían ser: “[…] una emergencia energética, daños graves e inesperados en la infraestructura, desastres naturales que afecten temporalmente el servicio estatal o limitaciones operativas reales que justifiquen la delegación excepcional”.¹⁸

En consecuencia, la Corte consideró que la disposición impugnada resultaba “imprecisa” y podría conducir a “decisiones arbitrarias”, al habilitar prácticamente cualquier delegación basada en una justificación amplia y abstracta. A partir de ello, la Corte estableció los siguientes estándares que deben observarse, especialmente por parte del legislador:

• El diseño constitucional para la “delegación excepcional” en sectores estratégicos exige que la ley correspondiente a cada sector establezca (i) “expresamente” y (ii) con “claridad” los supuestos excepcionales que habilitan la intervención de actores no estatales.¹⁹
• Para cumplir con el criterio de “excepcionalidad” del artículo 316, inciso segundo, no basta con enunciar conceptos indeterminados (v. gr. “interés público, colectivo o general”), pues estas fórmulas amplias “[…] vacía[n] de contenido la exigencia de que la delegación sea realmente limitada y excepcional, y diluye[n] la distinción constitucional entre delegación ordinaria y delegación excepcional”.²⁰

En virtud de todo lo anterior, la Corte concluyó que el artículo 25(1) de la LOSPEE no identifica con precisión y claridad un caso excepcional que habilite la delegación a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria, por lo cual lo declaró inconstitucional.²¹

Finalmente, la Corte precisó que la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25(1) de la LOSPEE tendrá efectos únicamente hacia el futuro. Ello significa que el numeral 1 del artículo 25 dejará de regir para los supuestos fácticos que surjan a partir de la publicación de la Sentencia 112-21-IN/25 en el Registro Oficial. Es decir, esta sentencia no afecta las delegaciones a la iniciativa privada para la participación en sectores estratégicos realizadas previamente por el Estado que se hubieran basado en la indicada norma.²²

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Referencias:

[1] Ver CCE, Sentencia 112-21-IN/25, 11 de diciembre de 2025, ¶¶ 1 y 9.
[2] Ibidem, ¶ 11.1.
[3] Ibidem, ¶ 11.2.
[4] Ibidem, ¶¶ 30-36.
[5] Ibidem, ¶¶ 37-47
[6] Ibidem, ¶ 49.
[7] Ibidem, ¶ 50.
[8] Ibidem, ¶ 51.
[9] Ibidem, ¶ 59.
[10] Ibidem, ¶ 60.
[11] Ibidem.
[12] Ibidem.
[13] Ibidem, ¶ 62.
[14] Ibidem, ¶ 66.
[15] Ibidem.
[16] Ibidem, ¶ 71.
[17] Ibidem.
[18] Ibidem, ¶ 72.
[19] Ibidem, ¶ 73.
[20] Ibidem.
[21] Ibidem, ¶¶ 75-76.
[22] Ibidem, ¶ 79.

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