Por:  César Coronel Jones 

El Arbitraje de Inversiones es un método de solución de controversias muy apreciado por los inversores extranjeros, que les permite demandar a los Estados donde han realizado sus inversiones si estos últimos no cumplen con los estándares mínimos de protección establecidos en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI).

Los estándares de protección más comunes en los TBI son: Trato Nacional que implica tratar al inversionista extranjero de manera similar a un nacional, Trato de Nación más favorecida que conlleva darle al inversionista un trato no menos favorable que aquel que se brinda a inversionistas de un tercer país, Plena Protección y Seguridad que implica que se proteja la materialidad de la inversión y otorgue al inversionista un trato justo y equitativo y Protección contra la expropiación que prohíbe realizar expropiaciones salvo por razones de interés público y  compensando de manera apropiada al inversionista. 

Conforme un estudio de la UNCTAD publicado en el 2023, los Acuerdos Internacionales de Inversión (en adelante, AII) han creado una red de más de cuatro mil relaciones bilaterales, de las cuales más del 75% se encuentra sustentada en AII previos a la década del 2010.  Hasta enero de 2023, se encontraban en trámite más de mil doscientas reclamaciones en el Sistema de Disputas Inversionista-Estado. De aquellas, más del 80% se están sustanciando bajo Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) suscritos antes de 1990. 

En el estudio antes mencionado se reveló que, durante el periodo comprendido entre el 2020 y 2022, la tasa de suscripción de TBI fue menor a su tasa de terminación. Igualmente, encontró que la mayoría de nuevos TBI no sustituyeron tratados anteriores, sino que buscaron promover y desarrollar nuevas relaciones bilaterales. 

En los TBI de nueva generación se aprecian nuevas tendencias. Dos de las más relevantes son: (i) las normas sobre cambios regulatorios, y las relativas a la calificación de “inversión” e “inversionista” para efectos de conferirles protección.

En los TBI de primera generación, hubo poca precisión en demarcar el ámbito de las facultades regulatorias reservadas a los Estados y ello trajo como consecuencia que los cambios regulatorios que afectaran a las inversiones fuesen considerados como violatorios a los estándares de protección sustantivos previstos en los tratados. Así, medidas tributarias o regulaciones de carácter ambiental, de seguridad pública u otros, han sido materia de intensas controversias entre inversionistas y estados. Los tratados de nueva generación, por el contrario, son explícitos respecto del amplio ámbito regulatorio que se reservan los Estados, sin que el ejercicio de tales facultades pueda considerarse violatorio de los estándares de protección a los inversionistas.

Por su parte, las definiciones de inversión e inversionista, para efecto de considerarlos cubiertos por los respectivos tratados, también han sido materia de una clara evolución. En lugar de referencias genéricas, que han dado pie a múltiples arbitrajes planteados por inversores nacionales de los propios países receptores de las inversiones, los nuevos tratados ponen especial cuidado al referirse a estos conceptos.

a) En ese sentido el Tratado de libre comercio entre Canadá y la Unión Europea (CETA) prevé algunos parámetros que deben concurrir para que una inversión se considere una inversión cubierta. Ahora una inversión solamente será protegida si se realiza i) dentro del territorio del Estado Receptor, ii) de conformidad con el derecho del Estado Receptor y iii) es de propiedad directa o indirecta o controlada por un inversionista del Estado Contratante que no sea nacional del Estado Receptor.

b) Por su parte, para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de considerarla como inversores, el CETA prevé dos escenarios. Por un lado, se consideran nacionales de una Parte inversora las compañías que se constituyan o establezcan su domicilio social en dicho Estado siempre que realicen actividades empresariales importantes en su territorio, y que estén bajo control de una persona natural o jurídica que, a su vez, califique como nacional de aquel Estado. Es decir, hay un doble candado. Para considerarse nacional de una Parte inversora, además de estar constituida en dicho Estado, la compañía debe realizar actividades empresariales sustanciales en su territorio o estar controlada por un nacional de dicha parte.  

Sin duda, para la suscripción de nuevos tratados, los Estados han optado por detallar con mayor precisión aquellos  conceptos que han resultado controversiales en los arbitrajes de inversión de las últimas décadas. Enhorabuena: a mayor precisión, menores conflictos.