Las multas en la Contratación Pública: Un importante precedente obligatorio

Las multas en la Contratación Pública: Un importante precedente obligatorio

Por Hernán Pérez Loose | Socio en Coronel & Pérez

Por unanimidad, el pleno de la Corte Nacional de Justicia aprobó recientemente un precedente jurisprudencial obligatorio con respecto al inciso segundo del Artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, norma que versa sobre la potestad de las entidades administrativas contratantes de imponer multas en el marco de una relación contractual[1]. La resolución es de gran interés para los empresarios contratistas del sector público, así como para abogados y académicos especializados en la materia.

De acuerdo con el nuevo precedente jurisprudencial obligatorio, la potestad de imponer multas contractuales debe ser ejercida cuando surja la infracción del atraso o incumplimientos en la ejecución del contrato, más no cuando la entidad contratante ha decidido poner fin al contrato de manera unilateral y anticipada. Si bien una recta interpretación del Artículo 71 llevaba y lleva a esa conclusión – y así lo había ya señalado cierta jurisprudencia – la Corte ha hecho bien en aclarar los límites temporales que tiene la administración contratante para ejercer dicha potestad sancionadora.

Como en su momento lo había señalado la Corte Constitucional, la entidad contratante incurre en una violación del debido proceso al terminar anticipadamente un contrato invocando como antecedente una multa por un atraso ocurrido meses antes de esa decisión de terminar el contrato. Las multas deben imponerse de forma oportuna. Es decir, el contratista no puede ser sorprendido con la imposición de una multa sobre un atraso o incumplimiento que ocurrió durante la ejecución del contrato y del cual no fue oportunamente notificado para que pueda ejercer en ese momento su derecho de defensa. Y menos puede la entidad contratante tomar esa multa impuesta a destiempo como base para aplicar otra sanción, como es la de dar por terminado de forma anticipada y unilateral el respectivo contrato.

La decisión de la Corte Nacional que comentamos es concordante con la naturaleza jurídica de las multas en la contratación pública. En vista de que la multa, como sanción, busca inducir o conminar al contratista al cumplimiento oportuno del contrato, ella deberá, así mismo, ser determinada, liquidada e impuesta en el momento en que el retraso o incumplimiento ocurre – y no meses o años después – lo que le permitiría, además, al contratista defenderse. Es decir, debe ser impuesta tan pronto como el contratista incurra en el retraso o incumplimiento y el cumplimiento del objeto del contrato sea aún factible. Cuando dicho cumplimiento se haya vuelto inalcanzable por razones imputables al contratista, lo que cabe entonces es una sanción más dura como es la caducidad.

Solo de esta manera, pueden las multas cumplir con su función de compeler al contratista a ejecutar el contrato dentro del o los períodos pactados, es decir, sin demoras. Inducir al cumplimiento oportuno de un contrato no será ya posible una vez que el contrato ha terminado, o esté por terminar. La multa, en ese caso, adquiere entonces un carácter confiscatorio, y no sancionador, y mucho menos conminatorio.

Como bien lo observa Franco Gutiérrez: “Las multas, a pesar del carácter sancionatorio que tienen, a la hora de la verdad, es un instrumento que se utiliza para hacer que el Contratista cumpla, y no tener que echar mano a medidas más drásticas y perjudiciales para el Contratista, como sería declararle la caducidad o darle por terminado unilateralmente el contrato.”

Debemos señalar que este asunto no solo ha sido materia de controversias en el derecho interno, sino que ha sido también un tema debatido y resuelto en varios arbitrajes internacionales, tanto de carácter comercial como de inversiones.


[1] Corte Nacional de Justicia, Resolución 08-2024 de 15 de mayo de 2024

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