Arbitraje internacional y empresas públicas: la interpretación de la PGE y su impacto en la certeza contractual

Por: Félix Reyes & Hernán Pérez Loose

Resumen Ejecutivo

Una reciente opinión de la Procuraduría General del Estado (Oficio No. 14491 de 26 de diciembre de 2025, publicado en el R.O. Suplemento 219 de 05 de febrero de 2026) introduce un nuevo criterio, basado en montos contractuales, en la autorización de cláusulas de arbitraje internacional por parte de empresas públicas en Ecuador. Este enfoque podría generar incertidumbre sobre la eficacia del convenio arbitral, afectando la certeza contractual en convenios con el sector público.

Marco legal aplicable (LAM)

Desde su aprobación en 1997, la expresión del artículo 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación (“LAM”) “para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje internacional se requerirá la autorización expresa de la máxima autoridad de la institución respectiva”, no ha sido materia de dudas ni de controversias relevantes en la práctica contractual.

Como bien indica el artículo 4 de la citada ley, al referirse al convenio arbitral, cuando una de las partes es una institución del sector público, el convenio arbitral “deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución”. La cuestión se limita, o se limitaba, a conocer quién es el representante legal de la entidad pública, es decir, quien es la persona autorizada para celebrar contratos a nombre de ella. Esto último, con el exclusivo objetivo de asegurarse de la identidad de la persona que debía firmar el convenio arbitral, incluso cuando este previera arbitraje internacional.

La PGE y el “criterio de montos”

Una reciente opinión de la Procuraduría General del Estado sobre la aplicación de normas legales, en respuesta a una consulta que le presentara una empresa pública minera, podría cambiar el pacífico estado de las cosas que sobre este tema ha existido por años (Oficio No. 14491 de 26 de diciembre de 2025, publicado en el R.O. Suplemento 219 de 05 de febrero de 2026). Al absolver la inquietud planteada, sobre qué debe entenderse por la expresión “máxima autoridad de la institución respectiva” del artículo 42 de la LAM, la Procuraduría concluye de forma correcta que la expresión “máxima autoridad” alude a la autoridad institucional a la que el ordenamiento jurídico atribuye la representación legal. En ese sentido, en el caso de las empresas públicas, le corresponde al Gerente General autorizar el sometimiento a arbitraje internacional, que a través de su autorización expresa perfecciona el consentimiento de dicha cláusula arbitral.

Lectura extensiva del artículo 42 LAM

Sin embargo, en una de sus conclusiones, la Procuraduría va más allá e incorpora un parámetro no previsto por el artículo 42 de la LAM. En particular, la Procuraduría considera que los mecanismos alternativos de solución de controversias deben ser regulados por el Directorio de las empresas públicas, para lo cual debe expedir una normativa interna que prevea el monto contractual hasta el cual el Gerente General puede actuar de forma directa y a partir de qué monto se requiere autorización de dicho Directorio.

Para llegar a esta conclusión, la Procuraduría utiliza los artículos 9 y 10 del Reglamento que Regula las Atribuciones, Deberes y Responsabilidades de los Directorios y de las Gerencias Generales de las Empresas Públicas de la Función Ejecutiva (“REPFE”), donde encuentra un punto en común.

En el artículo 9 del REPFE, que regula exclusivamente el escenario de autorizaciones de contratación de créditos e inversiones de las empresas públicas, se observa que la norma establece la necesidad que el Directorio de las empresas públicas regule los montos de créditos e inversiones que el Gerente General puede contratar de forma directa. En el evento de que una determinada operación supera dicho monto, esta debe ser aprobada por el Directorio.

Algo similar encontró la Procuraduría en el artículo 10 del REPFE que regula particularmente la situación de disputas contractuales para lo cual, para iniciar, desistir o transigir procesos judiciales o arbitrales de determinados montos se requiere la autorización del Directorio.

Bajo esos dos antecedentes normativos, la Procuraduría identificó que esta normativa secundaria utilizaba el criterio de montos para asignar competencia al Gerente General o al Directorio de una empresa pública. En consecuencia, la Procuraduría creyó pertinente utilizar el mismo criterio para la autorización del sometimiento de arbitraje internacional de un determinado contrato.

Desde nuestro punto de vista, la Procuraduría en su atribución de absolver consultas sobre la inteligencia o aplicación de la ley (artículo 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado), ha realizado una interpretación innecesariamente extensiva de la normativa.

Sobre este punto es relevante recordar que la Corte Constitucional (Sentencia 74-21-IN/25 de 6 de febrero de 2025) ha manifestado que para que el Estado o las instituciones del sector público puedan someterse al arbitraje internacional se estará exclusivamente a lo dispuesto en la ley especial de la materia, es decir, la LAM. En ese sentido, si la LAM y su reglamento establecen las condiciones específicas para la suscripción de cláusulas de arbitraje internacional para las instituciones públicas, la Procuraduría habría acudido a normas de menor jerarquía y alejadas a la ley especial de la materia para incorporar un parámetro que, aunque concebido como gobernanza interna, puede terminar operando en la práctica como condicionante adicional del consentimiento institucional no previsto por la LAM.

Adicionalmente, la referencia a un criterio de “montos” como mecanismo de escalamiento interno —propio de los supuestos regulados en los artículos 9 y 10 del REPFE— obedece a una racionalidad distinta a la que subyace al pacto de una cláusula arbitral internacional. En efecto, los umbrales cuantitativos son funcionales cuando el acto jurídico produce, por sí mismo, un compromiso patrimonial directo (p. ej. operaciones de crédito o inversión) o cuando supone una disposición de derechos en sentido estricto (p. ej. transacciones, desistimientos o decisiones que inciden en la cuantía de una pretensión) que opera esencialmente en decisiones ex post sobre controversias ya existentes. En ambos escenarios, el “monto” opera como un límite razonable de materialidad económica inmediata, por lo que se justifica un control reforzado.

En cambio, la incorporación de una cláusula arbitral internacional no encaja naturalmente en esa lógica. Como regla, el convenio arbitral no constituye un endeudamiento ni una disposición material del derecho sustantivo. Su efecto primario es determinar el foro y las reglas bajo las cuales se resolverán controversias futuras. La cláusula arbitral no activa por sí sola un desembolso ni materializa una renuncia o concesión sobre derechos.

Implicaciones prácticas y mitigación contractual

En todo caso creemos que, sin pretenderlo, la Procuraduría ha abierto un margen de incertidumbre que era innecesario. Este asunto puede ser foco de desacuerdos sobre la eficacia del convenio arbitral o la competencia del tribunal una vez iniciado un proceso arbitral. Específicamente podría abrir estériles disputas relacionadas con el principio de legalidad de las actuaciones administrativas o la limitación del alcance de las competencias administrativas, ante la falta de normativa interna de las empresas públicas que delimiten —por el monto— la competencia al Gerente General o al Directorio para la suscripción de una cláusula arbitral internacional.

Ante esta situación, conviene precisar el alcance del carácter “vinculante” de esta absolución de consulta de la Procuraduría. Conforme al artículo 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, las respuestas de la Procuraduría vinculan en sede administrativa a los órganos y entidades del sector público, pero ello no equivale a predeterminar el criterio de un tribunal arbitral. En un eventual arbitraje, dicha absolución podría ser, a lo sumo, referida como un criterio administrativo, sin carácter vinculante para el tribunal y sin que sustituya su análisis sobre el convenio arbitral, la ley aplicable y el régimen del artículo 42 de la LAM, de acuerdo con ese mismo artículo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.

En los futuros contratos con empresas públicas que incorporen cláusulas de arbitraje internacional, lo más recomendable es incluir una declaración o representación de quien funge como máxima autoridad sobre el cumplimiento y la autorización para la suscripción de dichas cláusulas. Estas declaraciones operan como instrumentos útiles de asignación contractual de riesgos y como salvaguarda de buena fe y diligencia en la estructuración del convenio arbitral.