El estado del arbitraje internacional en Ecuador post-referendum

El pasado 21 de abril de 2024, se celebró un plebiscito en Ecuador. Entre otras cosas, se preguntó a los ciudadanos ecuatorianos si estaban de acuerdo con que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método de solución de controversias “en materia de inversión, contractuales y comerciales”. Con un 64,88%, la mayoría de los votantes se pronunció por la negativa.

Es importante señalar, sin embargo, que esto no afecta ni las cláusulas arbitrales que el Estado, sus entidades o sus empresas ya hayan suscrito, ni la posibilidad de que el Estado se someta a arbitrajes internacionales de inversión o comerciales a través de cláusulas arbitrales.

En primer lugar, debemos recordar que cuando se trata de cambios a la Constitución, los votantes no deciden en abstracto sobre un tema; su voluntad se manifiesta exclusivamente para aprobar o negar el nuevo texto normativo. Esto implica que la única cuestión puesta a consideración del pueblo es lo propuesto en el Anexo, ni una palabra más, ni una menos. En el caso del referéndum del pasado domingo, de la lectura del Anexo a la pregunta, se deduce que los ecuatorianos solo estaban votando por la reforma del artículo 422 de la Constitución para cambiar la prohibición actual por una autorización expresa para que Ecuador pueda optar por el arbitraje mediante tratados internacionales. Dado que el nuevo texto del artículo 422 no fue aprobado por los votantes, la disposición queda como antes y, por ello, continúa prohibido que el Estado suscriba tratados internacionales en los que se establezca la posibilidad de arbitrajes entre el Estado e inversionistas. Pero este artículo, tanto antes como después del referéndum, no impide que el Estado celebre contratos particulares con inversionistas en los que acuerden someterse a arbitrajes de inversión o comerciales.

En segundo lugar, tanto la propia Constitución como varias leyes reconocen expresamente la posibilidad de que el Estado se someta a arbitraje. El artículo 190 de la Constitución reconoce al arbitraje como medio de solución de controversias. El artículo 16 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones establece la obligación del Estado de someter a arbitrajes, domésticos o internacionales, las disputas derivadas de contratos de inversión suscritos por el Estado que superen los diez millones de dólares. El artículo 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado establece que las entidades públicas pueden someterse a arbitrajes internacionales previa autorización del Procurador. Ninguno de estos artículos fue afectado por el plebiscito.

Por lo tanto, el statu quo del arbitraje internacional en Ecuador se mantiene. El Estado ecuatoriano sigue impedido de incluir cláusulas en tratados internacionales en los que se somete a arbitraje. Pero ni el Estado ni sus entidades o empresas están impedidas de suscribir, a través de contratos, cláusulas arbitrales en las que se someten a arbitraje internacional de inversiones o comerciales.

Lorena Barrazueta Bucaram
Asociada
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