Por: Hernán Pérez Loose

La Corte Constitucional del Ecuador aprobó el TBI Ecuador Emiratos Árabes mediante dictamen del 30 de marzo de 2026, con 7 votos a favor. La aprobación quedó condicionada a que ambos países incorporen una aclaración al Art. 20 del tratado que excluya expresamente las disputas contractuales y comerciales del arbitraje internacional. La decisión revierte la jurisprudencia restrictiva adoptada en 2023 sobre el Art. 422 de la Constitución y abre la posibilidad de que Ecuador negocie nuevos TBIs, reintegrándose al régimen internacional de protección de inversión extranjera.

Con esta decisión el Ecuador pone fin a un largo y complicado período durante el cual se quedó al margen del régimen internacional de protección de inversiones extranjera, y abre la posibilidad para retomar su regreso a dicho régimen mediante la negociación de nuevos TBIS, siempre que se ajusten esos tratados al pronunciamiento de la Corte Constitucional, que pasamos a comentar.

Dos resoluciones

La solicitud del presidente Noboa a la Corte para que emita el respectivo dictamen sobre la constitucionalidad del TBI con los EAU data del 31 de diciembre de 2025, es decir 30 días después de haberlo suscrito. El primer pronunciamiento de la Corte lo dio el 5 de marzo de 2026.  La Corte unánimemente decidió que el TBI encajaba en la disposición del Art. 419, numeral 7 de la Constitución, y que, por lo tanto, era uno de aquéllos tratados que requieren aprobación legislativa y, en consecuencia, debía ser sometido a control constitucional. La segunda decisión de la Corte la adoptó el 30 de marzo de 2026, y versó sobre la forma y fondo del tratado, resolviendo que era constitucional. Sin embargo, la Corte resolvió condicionar su declaración de constitucionalidad a que se introduzca una aclaración al Art. 20 del TBI, en el sentido de que el respectivo tribunal arbitral no podrá decidir sobre disputas comerciales o contractuales, entre el Estado ecuatoriano y el inversor de EAU. La decisión se tomó con 7 votos a favor, y 2 en contra.

Cambio de posición

En su decisión, la Corte de forma expresó señaló que se apartaba de su decisión de 2023 con respecto al acuerdo comercial que el Ecuador había firmado con Costa Rica. En ese caso, la Corte adoptó una lectura demasiado amplia de la prohibición que establece el Art. 422 de la Constitución, y, por lo tanto, declaró que el capítulo de resolución de disputas de ese tratado era incompatible con dicha norma constitucional.  No es la primera vez que una corte de alta jerarquía se aparta de decisiones anteriores. Lo ha hecho la Corte Suprema de los Estados Unidos, y lo hacen otros altos tribunales. Lo que sí se exige es que haya una clara motivación que justifique ese cambio.

En su parte modular el citado artículo dispone que “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial y personas naturales jurídicas privadas.” (el subrayado es nuestro). Esta disposición no existía antes de la Constitución de Montecristi, y ella sirvió para que el gobierno de aquélla época denunciara alrededor de 20 TBIs, bajo el argumento que dichos convenios cedían “jurisdicción soberana” al permitir que las disputas sobre una inversión sean resueltas por tribunales arbitrales ad hoc.

Contract claims y treaty claims

La Corte en el caso que analizamos descartó las mencionadas interpretaciones del Art. 422 de la Constitución. Para la Corte, los tribunales arbitrales que conozcan de disputas entre inversores de los EAU y el Estado ecuatoriano estarán resolviendo disputas de naturaleza internacional, no de carácter comercial. Este es probablemente el error en que se había incurrido. Durante los últimos años, se ha desarrollado en el sendo del Derecho Internacional Público de Inversiones una distinción entre disputas meramente contractuales entre el inversor y el Estado receptor de la inversión (contract claims), y aquellas disputas derivadas de una violación del tratado (treaty claims). (Ver Vivendi I, Annulment; Pan American v. Argentina, para. 91; SGS v. Pakistán, para 147)

Además, el TBI con los EAU, a diferencia de muchos TBIs vigentes en el mundo, no incluyó la llamada “cláusula paraguas”, es decir, no contempla la posibilidad de que los tribunales arbitrales resuelvan disputas derivadas de contratos suscritos entre el inversor y el Estado ecuatoriano (“contract claims”).  Según el TBI que comentamos, las disputas que son arbitrables son aquéllas que nazcan de las violaciones a las garantías que establece el TBIs en favor del inversor de los EAU, tales como, son las que protegen la inversión frente a expropiaciones, denegación de justicia, discriminación, trato injusto e inequitativo, y otras similares.

A pesar de que el TBI con los EAU, no contiene la citada “cláusula paraguas”, la Corte Constitucional condicionó su aprobación a que las partes incluyan una declaración expresa, a continuación del Art. 20, en el sentido de que las disputas meramente contractuales o comerciales no serán arbitrables. Y no podrán serlo pues de lo contrario ello contravendría el Art. 422 de la Constitución que, como vimos antes, lo prohíbe expresamente.

En la actualidad ambos países están negociando ese texto. Luego de ello, el tratado deberá ser aprobado por la Asamblea Nacional.

Mirando al futuro

Con esta decisión, el Ecuador puede reintegrarse al régimen internacional de inversión extranjera del que salió al poco tiempo de aprobada la Constitución de Montecristi. Una lectura errada del citado artículo 422 – que hoy la Corte lo ha corregido – provocó dicha ruptura. El Ecuador deberá tener en cuenta, eso sí, el requisito señalado por la Corte de excluir de las disputas arbitrables, aquéllas derivadas de contratos o de naturaleza meramente comerciales.

Finalmente, es importante subraya que el TBI con EAU contiene cláusulas propias de la llamada “tercera generación” de TBIs y que, en general, toman en consideración algunas de las críticas que los países en desarrollo han levantado contra este tipo de tratados.

Los dictámenes de la Corte Constitucional y el texto del TBI con los EAU pueden verse aquí.

Preguntas frecuentes sobre el TBI Ecuador–Emiratos Árabes Unidos

¿Qué aprobó la Corte Constitucional respecto al TBI Ecuador Emiratos Árabes?

El 30 de marzo de 2026, con 7 votos a favor, la Corte Constitucional emitió un dictamen favorable de constitucionalidad, condicionado a que Ecuador y los EAU incorporen al Art. 20 del TBI una aclaración que excluya expresamente las disputas contractuales y comerciales del arbitraje internacional.

¿Por qué la Corte se apartó de su jurisprudencia de 2023?

Porque en 2023 la Corte adoptó una lectura demasiado amplia del Art. 422 de la Constitución al revisar el acuerdo con Costa Rica. En el caso del TBI con los EAU, la Corte corrigió ese criterio y distinguió entre disputas de naturaleza internacional (arbitrables) y disputas contractuales o comerciales (no arbitrables), fundamentando el cambio en la distinción entre treaty claims y contract claims.

¿Cuál es la diferencia entre contract claims y treaty claims en el TBI con los EAU?

Los contract claims son disputas derivadas de contratos entre el inversor y el Estado ecuatoriano. Los treaty claims son reclamaciones por violaciones a las garantías del propio tratado (expropiación, trato justo y equitativo, denegación de justicia, discriminación, entre otros). El TBI con los EAU solo permite el arbitraje internacional para treaty claims.

¿El TBI con los EAU incluye la cláusula paraguas?

No. A diferencia de muchos TBIs vigentes en el mundo, el TBI con los EAU no incorpora la cláusula paraguas, lo que significa que los tribunales arbitrales no pueden resolver disputas meramente contractuales entre el inversor y el Estado ecuatoriano. Este fue un elemento clave en la aprobación del tratado por parte de la Corte Constitucional.

¿Qué pasos faltan para que el TBI Ecuador Emiratos Árabes entre en vigor?

Ecuador y los EAU deben acordar la aclaración al Art. 20 del tratado que excluya expresamente las disputas contractuales del arbitraje. Luego, el TBI deberá ser aprobado por la Asamblea Nacional del Ecuador.

¿Qué significa este fallo para la inversión extranjera en Ecuador?

Permite a Ecuador reintegrarse al régimen internacional de protección de inversiones extranjeras, del que se separó tras la Constitución de Montecristi. Abre la posibilidad de negociar nuevos TBIs con otros países, bajo el marco que establece la nueva jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el Art. 422.

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